為解決外貿(mào)進(jìn)口貨物的堵港、壓船問(wèn)題，國(guó)務(wù)院口岸工作領(lǐng)導(dǎo)小組、交通部、外經(jīng)貿(mào)部以通知的形式肯定了，憑正本提單交貨前提下，允許以副本提單加保函的形式提貨。憑正本提單提貨作為一項(xiàng)國(guó)際慣例，已在我國(guó)航運(yùn)中得到普遍遵守，政府允許以副本提單加保函提貨，對(duì)減少港口貨物積壓，特別是解決口岸管理中的矛盾問(wèn)題具有實(shí)際意義。關(guān)于保函的問(wèn)題，筆者在此做一簡(jiǎn)要的論述。
一、保函的性質(zhì)和效力范圍
在民法意義上，保函是一種保證合同。副本提單下的提貨保函是出具人與承運(yùn)人或其代理人之間保證賠償?shù)膮f(xié)議。它規(guī)定了承運(yùn)人與出具人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在保函提貨下，對(duì)提貨人是一種責(zé)任，保證賠償因未憑正本提單提貨而給承運(yùn)人造成的損失；對(duì)承運(yùn)人則為一種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，當(dāng)承運(yùn)人未憑正本提單放貨而造成他人損失時(shí)，承運(yùn)人可以借助保函將風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任轉(zhuǎn)移至出具人身上。
保函的效力范圍只限于保函的當(dāng)事人，不能對(duì)抗善意的第三人，即正本提單持有人向承運(yùn)人提貨時(shí)，承運(yùn)人應(yīng)交貨或負(fù)賠償責(zé)任，不得以保函為由予以對(duì)抗。保函不能對(duì)抗第三人，由保函的合同性質(zhì)、提單的法律性質(zhì)及當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)決定的。
1、保函是一種擔(dān)保合同。擔(dān)保合同具有從屬性，其存在必須以主合同的訂立為前提。提貨保函的作用是保證提單所證明的運(yùn)輸合同的履行。提單的權(quán)利人為正本提單的持有人，承運(yùn)人有履行義務(wù)的責(zé)任。從提單擔(dān)保的實(shí)際作用來(lái)看，擔(dān)保合同并不是在運(yùn)輸合同訂立時(shí)訂立，而是在完成運(yùn)輸航程時(shí)，對(duì)承運(yùn)人將貨物交付副本提單持有人而有可能產(chǎn)生損害負(fù)賠償責(zé)任的一種承諾。從提單擔(dān)保的形式上看，擔(dān)保合同具有明顯的從屬性特點(diǎn)，提供保函的最終功能是對(duì)運(yùn)輸合同當(dāng)事人的利益的保護(hù)，是間接地對(duì)運(yùn)輸合同的擔(dān)保，這是提貨保函與一般包含的不同之處。這種保函保證的不是運(yùn)輸合同的權(quán)利人而是義務(wù)人，基于這種特殊性，提貨保函僅在承運(yùn)人與保證人之間有效，不能以保函對(duì)抗第三人。
2、提單為物權(quán)憑證，提單的合法持有人可以憑提單提取提單項(xiàng)下的貨物。這是提單合同確定的提單持有人的基本權(quán)利。正本提單持有人可以依提單的物權(quán)原則行使對(duì)承運(yùn)貨物的控制權(quán)、支配權(quán)。雖然，提單可以轉(zhuǎn)讓，但提單的最終證據(jù)原則有效地保護(hù)了善意接受提單的第三人的利益。正本提單持有人的權(quán)利應(yīng)通過(guò)提單上的權(quán)利、義務(wù)條款行使。由于正本提單在流轉(zhuǎn)過(guò)程中產(chǎn)生了提單的有效轉(zhuǎn)讓和提單持有人對(duì)提單的有效占有的問(wèn)題，在運(yùn)輸中的貨物雖然沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際占有，但與貨物轉(zhuǎn)移發(fā)生同樣的效力。有時(shí)副本提單的所有人即為貨物的所有人，但是在未取得正本提單前，不能要求提貨。
3、保證憑正本提單放貨是承運(yùn)人必須履行的法定義務(wù)。這種義務(wù)不能因保函合同而得以免除。
二、保函的效力。
保函的效力主要表現(xiàn)在：對(duì)提貨人，應(yīng)該保證賠償因未憑正本提單提貨而給承運(yùn)人造成的損失；對(duì)承運(yùn)人，在未憑正本提單放貨而造成他人損失時(shí)，承運(yùn)人可以借助保函將風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任轉(zhuǎn)移至出具人身上。
一般承運(yùn)人憑保函放貨只是為了解決正本提單遲到的困難，在主觀認(rèn)識(shí)上，承運(yùn)人認(rèn)為提貨人即為收貨人，如判斷準(zhǔn)確則交貨準(zhǔn)確。如發(fā)生提貨人與收貨人不一致的情況，一方面可能提貨人不是收貨人而冒充收貨人騙取貨物或提貨人本是該貨物的買主，但由于提貨人提貨后沒(méi)有及時(shí)到銀行付款贖單，造成賣方或銀行收不到貨款卻持有正本提單；另一方面，承運(yùn)人對(duì)提貨人的資格審查不嚴(yán)或由于過(guò)于相信提貨人的原因而造成的。承運(yùn)人不憑正本提單放貨，給收貨人提供了可乘之機(jī)，是提單持有人提不到貨物或賣方、銀行收不到貨款的原因，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任，賠償收貨人的損失。但是，我們并不能因?yàn)槌羞\(yùn)人的過(guò)失否定保函的效力。承運(yùn)人賠償后可以依保函向提貨人索賠。保函的效力并不是承運(yùn)人可以對(duì)收貨人免除責(zé)任，而是在承擔(dān)責(zé)任后，通過(guò)保函從提貨人處得到補(bǔ)償。
在承運(yùn)人與收貨人處于正本提單未到而急需提貨時(shí)，如雙方均出于善意，這種保函不具有對(duì)第三方的欺詐，視為善意保函。善意保函的作用在于使無(wú)正本提單交貨的責(zé)任轉(zhuǎn)移到交貨人身上。可靠的保函應(yīng)包括以下幾方面：可靠的擔(dān)保主體；有效的責(zé)任范圍；有效期限。
提貨保函對(duì)于承運(yùn)人而言有一定的風(fēng)險(xiǎn)，如出具保函方的資信不好而無(wú)法承兌，損失要自己承擔(dān)。一般情況下，提貨人不能以自己的名義出具保函，除非大型企業(yè)或資信可靠的單位。一般銀行出具的保函可避免出現(xiàn)上述的麻煩。按照保函申請(qǐng)書(shū)的要求，如提貨人未在合理的期限內(nèi)承兌，銀行可從提貨人的銀行帳戶中扣款，用以按期對(duì)外付款。擔(dān)保的責(zé)任范圍應(yīng)高于貨物的離岸價(jià)，并且應(yīng)涵蓋所有能預(yù)計(jì)的損失，一般為到岸價(jià)的150%—200%。依《海商法》規(guī)定，提單的索賠時(shí)效為1年，收貨人可在1年內(nèi)以正本提單換回保函，保函的有效期延至提單索賠時(shí)效為止。
如果承運(yùn)人與提貨人惡意串通，欺騙收貨人，如提貨人不是將來(lái)貨物的所有人，而是以騙貨為目的，而承運(yùn)人明知提貨人不是買主，而放走貨物致使貨物真正所有人持正本提單而提不到貨物，那么，承運(yùn)人不僅要賠償收貨人的損失，而且保函合同也因欺詐而無(wú)效，不能向提貨人索賠。
三、提單持有人的訴權(quán)。
提單保函是一種承諾，保證了有權(quán)最終取得貨物所有權(quán)人的利益，同時(shí)，也保證了正本提單持有人能夠根據(jù)運(yùn)輸合同向承運(yùn)人追償貨物。運(yùn)輸合同和提單性質(zhì)要求承運(yùn)人有義務(wù)妥善裝載、運(yùn)輸、保管、卸載，并將貨物完好的交給提貨人。發(fā)生保函提貨糾紛時(shí)，提單持有人依合同設(shè)定的法律關(guān)系可以起訴承運(yùn)人。而依據(jù)提單索賠必須是有效的占有提單，享有提單上的權(quán)利。如果提單的最終持有人通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得，只要轉(zhuǎn)讓符合條件，提單持有人就有效的占有了提單。
提單保函的糾紛處理，是以提單的物權(quán)效力，確認(rèn)正本提單持有人主張的貨物所有權(quán)；以提單保函存在，要求保函出具人履行保證責(zé)任。無(wú)論是正本提單持有人主張貨物所有權(quán)，還是保函提貨人取得正本提單后，請(qǐng)求承運(yùn)人賠償貨損，最重要的一點(diǎn)是要確認(rèn)提單所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及與此有關(guān)的訴訟權(quán)利。即使在承運(yùn)人依保函交貨后，正本提單的取得也不存在提單轉(zhuǎn)讓的無(wú)效；只要承運(yùn)人未將貨物交付正本提單的持有人，承運(yùn)人的責(zé)任就尚未完結(jié)，運(yùn)輸合同就不能視為終止。
在立法和司法上應(yīng)明確，提單的轉(zhuǎn)讓就意味著提單所記載的貨物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，同時(shí)也轉(zhuǎn)讓了提單運(yùn)輸合同的權(quán)利，請(qǐng)求方只要占有提單就可以起訴承運(yùn)人，即誰(shuí)占有提單誰(shuí)享有起訴權(quán)的原則。
我國(guó)法院對(duì)解決副本提單加保函提貨對(duì)傳統(tǒng)提單物權(quán)效力的干擾和沖擊的基本觀點(diǎn)可以通過(guò)案件得出，即堅(jiān)持正本提單的原則，同時(shí)確認(rèn)，在善意的基礎(chǔ)上，由銀行等金融機(jī)構(gòu)及相當(dāng)財(cái)力的企業(yè)出具的保函，僅對(duì)承運(yùn)人和持有保函的提貨人有效，承運(yùn)人不能以保函對(duì)抗第三人，以保護(hù)提單持有人的利益。